“受过行政处罚入罪”规定适用的限制及完善
摘要：当前，我国刑事立法和司法解释存在大量有关“受过行政处罚入罪”的规定，并有逐渐扩张之趋势。这些规定内在并无统一的逻辑体系，严重影响了“受过行政处罚入罪”在司法实践中的有效适用。应从适用范围、适用条件、适用依据三个方面对“受过行政处罚入罪”进行限制和完善：“受过行政处罚入罪”只能适用于危害行为性质较轻的故意犯罪；适用前后行为的性质应相同，2年内应至少受过2次行政处罚，对后行为的客观危害程度无特别规定之必要；在此基础上，统一刑法和司法解释有关“受过行政处罚入罪”的规定。
关键词：受过行政处罚入罪；适用范围；适用条件；适用依据
“受过行政处罚入罪”是指行为人因实施行政违法行为受过行政处罚之后，再次实施同一性质违法行为的，对再次实施的违法行为在一定条件下可以以犯罪论处。①早在年，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后简称《关于非法出版物的解释》）第14条第（一）项就规定：“2年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为‘情节严重’的数额、数量起点标准，可以认定为非法经营行为‘情节严重’。”年以来，我国刑事司法解释更是大量涌现有关“受过行政处罚入罪”的规定，并有逐渐扩张之趋势。对这一客观事实，刑法学界多从行政违法与刑事犯罪质的差异，或者司法解释的规定违反罪刑法定原则、禁止重复评价原则、责任主义原则等视角予以否定和批判。②但是，在我国“定性+定量”刑事立法模式下，行政违法与刑事犯罪以量的差异为主，影响社会危害性量的要素甚至成为同一类型危害行为是刑事犯罪还是行政违法的唯一区别，行政违法性“量的累加”必將产生刑事违法性。“受过行政处罚入罪”规定不仅未违反罪刑法定原则、禁止重复评价原则、责任主义原则，还有利于弥补劳动教养制度废除后的制度空白，调整“结果本位”的刑法结构，实现行政处罚与刑事处罚的有效衔接。[1]（p88）鉴于“受过行政处罚入罪”在我国当前的刑事立法模式和司法实践中具有正当性和合理性，有必要探讨其内在特点和逻辑缺陷，从而有针对性地对其予以限制和完善。
一、“受过行政处罚入罪”规定的现状
纵观我国现行刑事立法和司法解释有关“受过行政处罚入罪”的规定，均以罪量为依托，虽时间跨度大、适用范围广，但零散分布在刑法分则、各个司法解释之中，适用体系混乱。
（一）以罪量为依托
在我国“定性+定量”刑事立法模式下，可依据危害程度对同一性质的危害行为分别给予刑事处罚或行政处罚等不同的处置，在刑法分则中形成了积极的、成文的、规模化的作为犯罪构成要件要素的罪量规定，其典型表现为数额、情节和后果。“受过行政处罚入罪”的内涵在于行为人无视已经受过行政处罚的经历而再次实施违法行为的，表明行为人主观恶性较大，理应予以更严厉的谴责。因此，虽然“后行为”所造成的客观危害程度尚不具有严重的社会危害性，但综合考虑行为人较大的主观恶性，可以使“后行为”的危害达到“犯罪”的程度，从而追究行为人的刑事责任。
从我国刑事立法和司法解释现行规定看，受过行政处罚对定罪的影响主要表现在两个方面：一是降低了入罪条件，主要表现在“数额犯”中，如年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第（二）项规定，1年内曾因盗窃受过行政处罚的，数额较大的标准可以按照前条规定标准的50%确定。二是直接作为入罪条件，主要体现在“情节犯”中，如6年8月1日最高人民法院《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第条第（三）项规定，因非法进入我国领海被行政处罚后，1年内又非法进入我国领海，应当认定为《刑法》第22条规定的情节严重。
（二）适用范围广
从年12月2日《关于非法出版物的解释》到年4月6日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（后简称《立案追诉标准（二）》），“受过行政处罚入罪”的规定几乎覆盖了现行《刑法》实施的整个阶段。据统计，我国《刑法》总则中并无“受过行政处罚入罪”的规定；分则也仅有个条文涉及：第15条、第条和第51条；规定了“受过行政处罚入罪”的司法解释则多达40个。①特别是年后，最高人民法院、最高人民检察院通过的刑事司法解释大量出现了相关规定。
从破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪，到危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪，再到贪污贿赂罪，“受过行政处罚入罪”的规定几乎覆盖了《刑法》分则各主要章节，涉及40余个罪名。这些罪名有明显的特点：一是均为故意犯罪，不包含过失犯罪；二是犯罪行为的客观危害程度均较轻，主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中；三是既包括典型的自然犯（如盗窃罪、抢夺罪、诽谤罪、贪污罪、受贿罪等），也包括典型的法定犯（如高利转贷罪、虚开发票罪、非法经营罪、虚假广告罪、扰乱无线电通信管理秩序罪等）。
（三）适用体系混乱
我国当前有关“受过行政处罚入罪”的规定并无内在统一的逻辑体系，较为混乱：
第一，适用范围不明。性质相同的罪名在规定“受过行政处罚入罪”方面并不统一。如侵犯财产的犯罪要求具备数额较大或有其他情节，盗窃、抢夺、敲诈勒索的司法解释对“受过行政处罚入罪”进行了规定，而1年月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对诈骗罪则无类似规定，6年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》也仅将受过行政处罚作为量刑情节而非定罪情节。又如，《刑法》在第条对侮辱罪、诽谤罪进行了规定，两罪的危害程度要求、法定刑均一致，但司法解释仅针对诽谤罪做了“受过行政处罚入罪”的规定，针对侮辱罪则无此规定。针对非法采矿罪与破坏性采矿罪的司法解释同样如此。
第二，适用依据混乱。主要表现在四个方面：一是不同文件规定的适用条件并不相同。原则上要求“2年内受过2次以上行政处罚”，但有规定则是“1年内、或年内、或5年内受过2次以上行政处罚”，还有的规定只要受过行政处罚的，或者1年内、2年内受过行政处罚的即可。二是同一文件针对同一罪名规定的适用条件不尽相同。如《立案追诉标准（二）》针对非法经营罪的不同情形，有的要求“2年内受过2次以上行政处罚”，有的则要求“年内受过2次以上行政处罚”，还有的仅要求受过2次以上行政处罚。三是不同文件针对同一罪名规定的适用条件也不相同。如针对非法经营罪的同一情形，《立案追诉标准（二）》与《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的规定不尽相同。四是针对同一罪名，不同司法解释就“受过行政处罚入罪”的规定不统一。如《关于非法出版物的解释》针对侵犯著作权罪就“受过行政处罚入罪”进行了规定，而《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》却无类似规定。
二、“受过行政处罚入罪”适用范围之限制
作为影响行为人主观恶性的罪量要素，“受过行政处罚入罪”不可适用于过失犯罪，而只能适用于故意犯罪，并且还是某一故意实施的行为客观危害程度较轻、介于罪与非罪之间的情形之下。在此情形下，综合考虑行为的客观危害程度和行为人的主观恶性程度，可以对这一行为予以刑事处罚。如果某一故意实施的行为客观危害程度本身较重足以予以刑事处罚，入罪时并不需要考虑行为人的主观恶性程度，而只需将其作为出罪情节，或者定罪后的量刑情节即可。
（一）不可适用于过失犯罪
随着技术的日益发展和由此产生的危险呈跳跃式增长态势，犯罪行为中已经有大约一半属过失犯罪。[2]（p）公众多认为，故意犯罪是一种积极的违反规范行为，而过失犯罪则是一种消极的违反规范行为，两者之间在不法或责任上存在差异。[]（p20）由于行为人并非有意实施违反规范行为而造成危害社会结果，其主观的违反规范意识与谴责可能性均较小，因此，原则上只有对社会造成严重危害结果的过失犯罪才予以處罚。也就是说，过失犯罪的成立虽以行为人主观上具有过失为必要，但其承担刑事责任的根本还在于行为对社会造成的严重危害结果。危害结果未发生，过失犯罪则不成立。我国刑法学界通说认为，“过失犯罪由于行为人主观上具备的不是故意危害社会的心理而是过失致害于社会的心理，我国刑法又限定对过失危害行为而言基本上是只有发生危害结果且刑法分则条文有明文规定的才构成犯罪。因此，过失犯罪只有是否成立犯罪的问题，而不存在犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态。”[4]（p）受过行政处罚作为影响行为人主观恶性的罪量要素，不可能影响行为客观危害结果的大小。而且，不论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，不论是发生在何领域的过失，行为人本人或其亲友往往也是受害人，对于自己行为造成的危害结果，行为人主观上也想避免。①过失犯罪由于主观上的“无意识”，对其予以强烈谴责并无必要，也难言可以收到惩罚与预防的效果。对于过失犯罪来说，应当优先考虑探明事故原因以及防止事故的再次发生。[5]（p8）因此，意在对行为人的主观恶性进行强烈谴责的受过行政处罚，在过失犯罪的成立中并无适用空间。
与之不同的是，由于故意犯罪的行为人主观上具有强烈的违反规范意识，原则上只要行为人实施了符合构成要件的行为，即可构成犯罪予以刑事处罚，法定的犯罪结果并不是犯罪成立的必要要件，而只是某些犯罪既遂的要件。也就是说，对故意犯罪的认定，既要考虑行为造成的客观危害结果，也要考虑行为人积极表现出来的违反规范意识。特别是在我国“定性+定量”刑事立法模式下，对故意犯罪成立与否“量”的判断，既要考量行为的客观危害程度，也要强调行为人的主观恶性大小，两者不可偏颇。受过行政处罚作为表明行为人主观恶性程度大的显著因素，自然可以作为罪量要素来影响“后行为”犯罪的成立与否。
（二）仅可适用于危害行为性质较轻的故意犯罪
“受过行政处罚入罪”的适用以罪量为依托。通过梳理我国刑法分则可发现，有关故意犯罪罪量要求的规定形式不尽相同：一是性质推定，即一些故意犯罪由于其危害行为本身的性质表明具有严重社会危害性，刑法分则并未就这些犯罪明确规定罪量要素。如放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、故意杀人罪、强奸罪、绑架罪等。二是罪量明定，即一些故意犯罪由于其危害行为本身的性质并不严重，刑法分则为了从危害程度的“量”上区分刑事犯罪与行政违法，明确规定其成立犯罪需要具备数额、情节或后果等方面的罪量要素。如走私普通货物、物品罪，高利转贷罪，诽谤罪，侵犯公民个人信息罪，污染环境罪等。
对于“性质推定型”故意犯罪，由于危害行为本身已经蕴含了犯罪成立“量”的要求，只要实施了刑法分则明文规定的危害行为，即可认为该行为具有严重的社会危害性从而认定为犯罪。也就是说，对于“性质推定型”故意犯罪，判断犯罪成立与否只需考察行为人是否基于故意实施了危害行为，而无须单独考察行为人主观恶性的大小，行为人的主观恶性程度只需作为出罪事由或量刑情节予以考虑即可。因此，受过行政处罚在“性质推定型”故意犯罪成立与否的判断中并无“用武之地”，只可作为从重的量刑情节予以考虑。只有对于“罪量明定型”故意犯罪，受过行政处罚才有可能作为影响行为人主观恶性的罪量要素发挥定罪的功能。如此，对“受过行政处罚入罪”的适用范围来说，核心问题在于如何区别“性质推定型”与“罪量明定型”故意犯罪。
（三）“罪量明定型”故意犯罪的认定
我国刑法分则明文规定的罪量要素主要有数额、后果和情节三种：由于情节具有综合性、模糊性等特征，可将受过行政处罚作为影响行为人主观恶性的因素，作为影响定罪的情节；至于数额和后果方面，虽然应主要从客观危害程度方面进行认定，但也可综合考虑行为人的主观恶性程度，当行为人主观恶性程度大时，入罪的数额标准和后果标准可相应降低，“受过行政处罚入罪”亦有适用的可能。需要注意的是，除开上述明确规定的三种罪量要素，不能认为其他情况下均不用专门考虑罪量的要求。如《刑法》第条非法搜查罪、非法侵入住宅罪，第2条破坏界碑、界桩罪，破坏永久性测量标志罪，第6条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等均无罪量的明确规定，但从刑事立法精神、相关司法解释，以及《治安管理处罚法》的规定来看，这些犯罪的成立仍然需要考虑罪量的要件。就“性质推定型”与“罪量明定型”故意犯罪的区分来说，应以刑法分则是否就罪量要素进行明确规定为基础，同时考虑相关司法解释是否就罪量要素做了规定，相关行政法律法规是否就相同类型的危害行为做了规定。通过综合这些因素来判断危害行为所侵害的法益性质和侵害程度是否具有严重的社会危害性。
尚需注意的是，在我国“定性+定量”刑事立法模式下，“性质推定型”与“罪量明定型”故意犯罪的划分同刑事犯与行政犯的区分并无必然联系。对于行政犯，其成立一般以行为违反相应的行政法律规范为前提，只有实施了行政违法行为，违反了行政法律法规，并进一步符合刑法规定的罪量要求的，才有可能成为刑事犯罪行为。因此，故意的行政犯均存在与之对应的行政违法行为，两者之间主要具有“量”的区别，受过行政处罚自然可以作为影响行为人主观恶性的罪量要素影响定罪。特别是对于多次故意实施行政违法行为、屡教不改的，行政处罚的惩罚与预防功能俨然失效，这时不得不适用更为严厉的刑事处罚措施予以处置。即使就一些典型的刑事犯罪来说，如盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等侵犯公民财物的犯罪，我国刑法分则同样明确规定其成立需要满足数额较大等罪量要件，《治安管理处罚法》也对危害程度较小的盗窃、抢夺、敲诈勒索等行为规定了治安处罚措施。对于这些危害行为性质本身较轻的财产型犯罪来说，“受过行政处罚入罪”的规定也有适用的空间。
三、“受过行政处罚入罪”规定适用条件之统一
对于法规范更大的蔑视和否定，不能简单从行为人再次实施违法行为的事实中推论出来，行为人表现出来的对法规范的蔑视态度亦有程度之别。只有当行为人再次实施违法行为表露出对相关法益不受过去行政处罚影响的更大蔑视时，刑法才可以因为重新实施违法行为而予以更为严厉的谴责。[6]（p）因此，“受过行政处罚入罪”的适用，需要司法机关根据案件具体情形进行实质判断，综合考虑前后行为性质和间隔时间、行为人受过行政处罚次数等因素，只有当“再次实施”表现了行为人更大的主观恶性时，才可将其作为定罪情节。
（一）前后行为性质应相同
就前后行为的性质要求，“受过行政处罚入罪”的现行规定主要有两种形式：一是前后行为的性质不要求完全相同，只要相似即可；①二是前后行为的性质必须完全相同。②“受过行政处罚入罪”的核心在于，“再次”实施违法行为所表现出来的对法规范更强的蔑视和否定态度。为了更准确地反映行为人对法规范的态度，原则上应将前后行为限制在同种性质的范围之内，使其具有类似于惯犯或常习犯的特性。但这是否也就意味着“受过行政处罚入罪”的适用必须要求前后行为为刑法分则规定的符合构成要件的同一行为？
就惯犯或常习犯（包括累犯）的成立，长期以来即存在是应倾向于“以行为为中心”的客观主义刑法理论，还是“以行为人为中心”的主观主义刑法理论之争。[7]（p）受过行政处罚作为影响行为人主观恶性程度的情节，着重评价的是行为人对法规范的蔑视和否定态度，其对犯罪成立的影响也应更倾向于“以行为人为中心”的主观主义刑法理论。而立法者之所以将侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪，是由刑法的性质决定的，即刑法并非处罚所有侵害法益的行为，只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪。罪刑法定原则也决定了刑法必然要将各种犯罪进行分类以明确处罚范围，避免构成要件过于抽象与概括，即使是侵害相同法益的行为，立法者也要根据行为样态对犯罪尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。[8]（p11）因此，以对法规范态度的征表为视角，同种性质行为的认定不应以符合刑法分则规定的同一构成要件为必要，而是应从实质的角度判断前后行为是否针对同一或类似法益，或者前后行为的发生在犯罪学意义上是否具有同一性或类似性。[9]（p）
同一或类似法益的判断，原则上以是否侵害同类客体为准，如依据我国的刑事立法和司法解释，非法经营的方式虽然多种多样，但只要属于非法经营，侵害国家市场交易管理秩序的，就可认定为行为性质相同。但同时也不能忽略行为方法、样态对法益侵害的不同影响，如虽然行为方式不同，但盗窃、抢夺、诈骗和敲诈勒索等均侵犯了他人对财产的“占有权”，因此，可以认为行为性质相同；而侵占罪虽然也侵犯了他人的财产权，但其行为方式是“变合法占有为非法所有”，主要侵害的是他人对财产的“所有权”，谴责可能性相较于盗窃、抢夺、诈骗和敲诈勒索要轻，行为性质并不相同。又如，针对走私罪，我国刑法依据行为对象的不同规定了不同的罪名，虽然其行为方式都是走私，侵害的法益也均为国家对外贸易中的监管制度，但走私武器弹药、走私贵重金属、走私废物、走私普通货物物品规制的侧重点各有不同，行为性质并不相同。走私毒品同样如此，行为方式虽然是“走私”，但其侵犯的客体主要不是国家对外贸易中的监管制度，而是國家对毒品的监管制度，因此，走私毒品和走私罪的行为性质也不相同。
犯罪学意义上的同一性或类似性，主要是指行为人基于相同的犯罪目的多次实施违法行为，而不
（二）2年内至少受过2次行政处罚
“受过行政处罚入罪”的现行规定对前后行为时间间隔长短、行为人受过行政处罚次数的要求并不相同，主要有四种形式：一是对前后行为的时间间隔和受过行政处罚的次数均有要求。就时间间隔而言，主要有1年、2年、年、5年；就受过行政处罚的次数而言，原则上要求2次，其排列组合方式有1年+2次、2年+2次、年+2次和5年+2次。①二是对时间间隔并无要求，只要求受过2次以上行政处罚。②三是对时间间隔有要求，而对行为次数无要求。③四是对时间间隔和行为次数均无要求。④
行政违法的社会危害性较小，行为人的可谴责性也较小。因此，我国行政法律法规并未就受过行政处罚规定“报告制度”，也更没有“消灭制度”。但是，只要行为人受过行政处罚，其后的违法行为无论什么时候实施的，都有可能将之作为影响犯罪成立与否的情节，也就意味着行为人将永久背负行政处罚的包袱，苛之过严，不利于行为人改过自新。而且，如果不是在一定期限内连续实施的，说明行为人实施违法行为具有很大的随机性或偶然性，很难表明行为人具有较强的违反规范意识和谴责可能性。因此，连续实施行政违法行为追责的，应保持在一定期限之内。对此，可借鉴行政处罚的追诉时效制度——《行政处罚法》第6条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至5年。法律另有规定的除外。”也就是说，2年的时间可以导致通常情形下的行政违法行为成为《行政处罚法》不予评价的行为。同理，对于“受过行政处罚入罪”的适用，连续实施行政违法行为的期限，原则上也可以2年为宜。⑤
行为人受过行政处罚后再次实施行政违法行为的，很难表明行为人具有“屡教不改”的恶性，也很难表明行为人具有实施违法行为的常习性。对于行为人蔑视法规范态度的判断，至少以行为人在受过2次以上行政处罚后又实施行政违法行为为限。因此，“受过行政处罚入罪”的适用，以行为人2年内至少受过2次行政处罚为必要。那么，2年的期限应当如何计算？对此，有两个问题需要注意：一是2年的起算时间，应以行政处罚执行完毕之日起开始计算。①只有执行完毕的，才能认为行为人受到了行政处罚，增强了守法意识。二是应当借鉴诉讼时效中断制度，即受过行政处罚2年内再次实施违法行为的，第1次的行政处罚并未消灭，行为人在受到第2次行政处罚之后2年内又实施违法行为的，即符合受过2次以上行政处罚的要件，可以犯罪论处。如此设计，既加大了行政违法的成本，有利于强化国民对法秩序的信赖和维护，从而增强国民的法规范意识，又可以最大限度抑制受过行政处罚的事实给行为人带来的消极影响，有利于行为人顺利回归社会。
（三）“后行为”客观危害程度无特别规定之必要
就“后行为”的客观危害程度来说，“受过行政处罚入罪”的现行规定主要有三种形式：一是未做任何规定的；②二是做了明确规定的；③三是做了模糊规定的。④在废除劳动教养制度后，刑事司法解释之所以将受过行政处罚作为影响定罪的情节，其目的主要在于弥补劳动教养废除后的制度空白，以进一步实现行政处罚与刑事处罚之间的有效衔接。因此，“受过行政处罚入罪”是从行为本位出发，强调对行为人人格因素的
四、“受过行政处罚入罪”规定适用依据之完善
我国刑法总则并无“受过行政处罚入罪”的规定，刑法分则也仅仅只有三个条文涉及“受过行政处罚入罪”。在此立法背景下，虽然司法解释存在数量可观的“受过行政处罚入罪”的规定，但缺乏统一的逻辑体系，致使刑法学界存在较大争议，也不利于实践中的适用，应当予以完善。
（一）刑法总则明确影响犯罪成立量的要素
受过行政处罚对定罪的影响以罪量为依托，而对于罪量问题，我国刑法总则仅仅在第1条但书部分做了原则性规定。学界有关“受过行政处罚入罪”的争议点在于受过行政处罚可否作为影响行为人主观恶性的罪量要素从而影响定罪。应当认为，在当前我国“定性+定量”刑事立法模式下，影响罪量的要素既包括反映行为客观危害程度的要素，也包括反映行为人主观恶性程度的要素。为了进一步明确影响罪量要素的范围，限制司法的自由裁量权和维护法制的统一，我国刑法总则应当明确规定可能影响罪量的要素。从立法论角度，可以借鉴《德国刑法典》第46条（2）的规定，⑤在《刑法》第1条犯罪的含义之下，对影响罪量的要素采用列举与概括相结合的方式进行规定。据此，可做如下设计：“第1条之一（影响犯罪成立量的基本要素）：犯罪成立与否量的衡量，应综合斟酌影响行为客观危害或行为人主观恶性的情节，尤其应注意下列事项：行为后果；行为的时间、地点、对象、手段或方法；行为的故意或过失程度；行为的动机或目的；行为的原因；行为人行为前的一贯表现；行为人行为后的态度。”
（二）刑法分则明确规定“罪量明定型”故意犯罪
受过行政处罚作为表明行为人行为前一贯表现的要素，作为表明行为人主观恶性的要素，对定罪的影响具有普遍适用性。应当说，只要属于“罪量明定型”故意犯罪的，“受过行政处罚入罪”即有适用的空间。我国刑法分则“受过行政处罚入罪”的规定仅仅是注意规定，而非法律拟制。有学者认为：“‘行政处罚后又实施’入罪的规定，在刑法中并不存在与其内容相同的基本条款；受过行政处罚作为案外因素，显然已经离开了刑法典型性、类型化的構成要件的领域，是将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制。”[10]（p44）我国刑法分则有关“罪量明定型”故意犯罪的规定具有一定的随意性，缺乏必要的科学分析和充分的研究论证，缺乏统一的标准。为了更好地使罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻和落实，也为了进一步明确“受过行政处罚入罪”的适用范围，我国刑法分则应在删除有关“受过行政处罚入罪”规定的基础上，以危害行为本身的性质为基础，结合行政法律法规有关行政违法行为的规定，对“罪量明定型”故意犯罪予以统一规定。
（三）司法实践统一适用标准
作为影响行为人主观恶性的罪量要素，受过行政处罚对定罪的影响具有酌定性特征——为了向国民明示行为基准，对于影响犯罪成立与否“质的构成要件”的规定，具有明确性、具体性、详细性等特征，是“确定性的定罪情节”；但就影响犯罪成立与否“量的构成要件”来说，由于立法技术的需要，同时考虑到犯罪现象的情状万千，对其只能做概括性、原则性、笼统性规定，其具体内容只能由司法工作人员根据案情斟酌决定，只能作为“酌定性的定罪情节”。①受过行政处罚对定罪的影响建立在前后行为性质相同、在2年内至少受到2次以上行政处罚和后行为具有一定程度的客观危害程度等基础之上，需要司法机关根据案件具体情形进行实质判断。我国司法解释应以此为据，将“受过行政处罚入罪”的规定在适用条件上予以统一化。但同时需要注意，受过行政处罚对犯罪成立与否的影响，并不以司法解释的明确规定为必要。司法解释有关“受过行政处罚入罪”的规定，仅仅涉及司法机关对我国刑法概括规定的罪量要素在司法实践中的理解和适用问题，即使有些罪名的司法解释未就“受过行政处罚入罪”进行明确规定，但只要属于“罪量明定型”故意犯罪，司法机关亦可将受过行政处罚作为影响罪量的情节予以理解和适用。要求司法解释或刑事立法将受过行政处罚作为定罪情节就所有“罪量明定型”故意犯罪进行规定既无必要，也不可能。
五、结语
在我国“定性+定量”刑事立法模式下，刑事犯罪和行政违法的区别以社会危害性“量”的区别为主。从我国刑事立法和司法实践来看，对于社会危害性“量”的判断，建立在“结果本位”的基础之上，重视行为的客观实害程度，对行为人的主观恶性或人身危险性考虑不周。[11]（p9）如此导致对于刑法边缘行为，即形式上虽然符合某一罪名的构成要件，行为人主观恶性也大，但因行为造成的客观危害不大而不构成刑法上的犯罪，适用行政处罚就其力度而言又不足以收到矫治效果的情形，我国的法律制裁体系显得“无能为力”，而劳动教养制度就主要适用于这种情形。[12]（p56）在劳动教养制度被废除之后，为了克服行政处罚制裁力度不足、效果不佳导致的问题，也为了加强对屡教不改者的惩治效果，刑事立法和司法解释将行为人受过行政处罚的事实纳入定罪考量之中，如此，可以在行政处罚与刑事处罚之间“架设一座沟通的桥梁”，使两者有机衔接在一起，有效避免刑法在违法领域“缺位”带来的消极影响。[1]（p58）因此，应在肯定“受过行政处罚入罪”规定的基础上，从适用范围、适用条件和适用依据等方面对现行规定进行完善。但这也只解决了问题的一个方面。“徒法不足以自行”，“受过行政处罚入罪”理论和实践双重价值的发挥还有赖于其在司法实践中的有效适用。而就其适用而言，不仅涉及行政执法和刑事诉讼的有效衔接问题，还涉及“受过行政处罚入罪”的规定与我国刑事立法和司法解释有关多次犯的规定的衔接问题，涉及受过行政处罚对定罪的影响和对量刑的影响的竞合问题，涉及受过行政处罚和没有受过行政处罚的不同主体共同实施同一行为时共同犯罪的认定问题等，这些问题均具有进一步研究之必要。
参考文献：
[1]段阳伟.“受过行政处罚入罪”规定之证成[J].河北法學，，（1）.
[2][德]克罗斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，.
[]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，.
[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，4.
[5][日]甲斐克则.责任原理与过失犯论[M].谢佳君，译.北京：中国政法大学出版社，6.
[6][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）[M].徐久生，译.北京：法律出版社，.
[7]单民，刘方.累犯制度立法完善若干问题探讨[J].国家检察官学院学报，2，（）.
[8]张明楷.刑法学（上）[M].北京：法律出版社，6.
[9]陈金林.累犯的前提条件：犯罪还是刑罚？——对《刑法修正案（八）》第6条的解读[J].法律科学（西北政法大学学报），1，（4）.
[10]胡剑锋.“行政处罚后又实施”入罪的反思及限缩[J].政治与法律，4，（8）.
[11]吴月红.“劳教”废止后中国刑事司法制度的衔接[J].暨南学报（哲学社会科学版），5，（）.
[12]梁根林.刑法修正：维度、策略、评价与反思[J].法学研究，7，（1）.
[1]黄太云.《刑法修正案（八）》解读（三）[J].人民检察，1，（8）.